EMILIA ROMAGNA IMMIGRAZIONE OSSERVATORIO GIURIDICO SULL'IMMIGRAZIONE EMILIA ROMAGNA
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DECRETO CURA ITALIA: STOP AI LICENZIAMENTI PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO a cura dell'Avv. Irma Vernillo

Il decreto-legge 17 marzo 2020, n.18 noto come decreto “Cura Italia”, al fine di fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19, ha introdotto un pacchetto di misure a sostegno dei lavoratori tra cui lo stop dei licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo (e dei licenziamenti collettivi).
 

Ai sensi dell’art. 46 del citato provvedimento “a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto l’avvio delle procedure di cui agli articoli 4,5 e 24 della legge 23 luglio 1991, n.223 è precluso per 60 giorni e nel medesimo periodo sono sospese le procedure pendenti avviate successivamente alla data del 23 febbraio 2020.

Sino alla scadenza del suddetto termine, il datore di lavoro, indipendentemente dal numero dei dipendenti, non può recedere dal contratto per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell’art.3, della legge 15 luglio 1996, n.604”.

Sono dunque sospesi, alla luce di tale disposizione, dal 17 marzo 2020 al 16 maggio 2020 (salvo ulteriori proroghe) sia i licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo che quelli collettivi.

Lo scopo della norma è evidente: indurre, in questo delicato momento storico, le parti ad utilizzare gli ammortizzatori sociali qualora non sia possibile fare ricorso al lavoro agile, ai congedi parentali straordinari oppure alle ferie.

La norma, eccezionalmente, ha efficacia retroattiva in quanto riguarda anche i licenziamenti pervenuti dopo il 23 febbraio 2020, data in cui ha avuto inizio la pandemia.

Ciò significa che chi è stato licenziato dopo tale data ha diritto ad essere reintegrato nel proprio posto di lavoro.

Tale disposizione trova applicazione a tutti i licenziamenti collettivi (ovvero quelli che coinvolgono più di 5 dipendenti nell’arco di 120 giorni) e i licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo indipendentemente dal numero dei lavoratori e dunque non solo a quelle aziende che occupano più di 15 dipendenti.

Il decreto-legge non opera con riguardo ai cd “licenziamenti disciplinari” intendendosi per tali quelli intimati per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo.

Ciò in quanto in tale evenienza il licenziamento non è legato a ragioni aziendali come appunto nel caso di giustificato motivo oggettivo ma a causa di un comportamento scorretto del lavoratore.

Resta comunque ferma la possibilità per i lavoratori anche durante questa fase emergenziale di rassegnare le proprie dimissioni con la possibilità di accedere alla NASPI.

Si rammenta che le dimissioni per giusta causa devono essere convalidate dall’ispettorato del lavoro territorialmente competente.

Ciò al fine di arginare il deprecabile fenomeno delle cd “dimissioni in bianco” che vede il lavoratore, su pressione del datore di lavoro, costretto a rassegnare le proprie dimissioni preventivamente al momento dell’assunzione senza l’indicazione di alcuna data.

Ciò posto occorre chiarire cosa si intende per licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

La legge n.96 del 2018, il Decreto Dignità, il Jobs Act e prima ancora la Riforma Fornero del ’92 hanno introdotto rilevanti novità in materia.

Ai sensi dell’art della legge n.604/66 il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è quello intimato dall’azienda per ragioni inerenti “all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e del regolare funzionamento di esse”.

La dottrina è concorde nel ritenere che il giustificato motivo oggettivo “può rappresentare sia una conseguenza di una libera scelta del datore finalizzata ad un nuovo e diverso assetto dell’organizzazione aziendale o del processo produttivo, sia una conseguenza del verificarsi di fatti attinenti la sfera del lavoratore che si ripercuotono nel contesto aziendale”.

Tale tesi è avallata anche dalla più recente giurisprudenza.

Secondo i giudici di Piazza Cavour il giustificato motivo oggettivo non è integrato, infatti, solo da ragioni economiche legate all’organizzazione aziendale, bensì è ravvisabile anche in ipotesi di sopravvenuta impossibilità di adempimento della prestazione da parte del dipendente per motivazioni allo stesso non imputabili.

Esempi:

Licenziamento per chiusura dell’attività

Rientrano nel primo gruppo ad esempio i casi di licenziamenti intimati dal datore di lavoro per chiusura dell’attività.

Non vi è dubbio che “la causa di cessazione dell’attività produttiva integri un giustificato motivo oggettivo, ai sensi dell’art. 3 della L. 15 luglio 1996, 604, art.3 (e non giusta causa di recesso ai sensi dell’art. 2119 cc, che presuppone un inadempimento di gravità tale da far venir meno la fiducia nell’atra parte e da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto), con il conseguente diritto al preavviso, o in mancanza, all’indennità sostitutiva” (Cass. Civile n. 31500 del 05 dicembre 2018; Cass. civile, 12 agosto 1994, n.7417) .

Licenziamento per soppressione del settore lavorativo e del reparto o del posto

Rientra nel concetto di giustificato motivo oggettivo di licenziamento anche “la soppressione del settore lavorativo o del reparto o del posto cui è addetto il dipendente senza che sia necessaria la soppressione di tutte le mansioni in precedenza attribuite al lavoratore” (Cass.civ, ordinanza n.3819 del 14 febbraio 2020), “ben potendo le stesse essere anche solo diversamente ripartite tra atri soggetti (siano dipendenti o non dell’impresa)” (Cass.civ, 30 gennaio 2020, n. 2234; Cass.civ, 18780/2015));

Licenziamento per outsourcing delle mansioni e a seguito dell’introduzione di nuove tecnologie.

Gli ermellini in più occasioni hanno ribadito che “La ragione inerente all’attività produttiva (art.3 legge n. 604 del 1996) è quella che determina un effettivo ridimensionamento riferito alle unità di personale impiegate in una ben individuata posizione lavorativa, a prescindere dalla ricorrenza di situazioni economiche sfavorevoli o di crisi aziendali. La modifica della struttura organizzativa che legittima l’irrogazione di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo può essere colta sia nell’esternalizzazione a terzi dell’attività a cui è addetto il lavoratore licenziato sia nell’innovazione tecnologica che rende superfluo il suo apporto…”(Cass. civ,n. 6346/2013; Cass.civ. n.6346 del 13 marzo 2013; Cass.civ. n. 10435 del 02 maggio 2018);

Sopravvenuta inidoneità del dipendente

Rientrano invece nel secondo gruppo i licenziamenti intimati per sopravvenuta inidoneità del lavoratore a seguito di valutazione negativa da parte del medico competente.

Le Sezioni Unite (Cass. Sez. Un. 7 agosto 1998 n.77545) a composizione del contrasto giurisprudenziale esistente in questione, hanno affermato che la sopravvenuta infermità permanente e la conseguente impossibilità della prestazione lavorativa possano giustificare oggettivamente il recesso del datore di lavoro dal rapporto di lavoro subordinato, ai sensi della legge n.604/66art. 1,2 e 3 a condizione che risulti ineseguibile l’attività svolta in concreto dal prestatore e che non sia possibile assegnare il lavoratore a mansioni equivalenti ai sensi dell’art. 2103 cc ed eventualmente inferiori, in difetto di altre soluzioni. (Cass. Civ. n,29250 del 06/12/2017).

Adozione di provvedimenti di autorità

E’ legittimo il licenziamento intimato a seguito dell’adozione di provvedimenti di autorità come ad esempio nel caso di ritiro della patente (Cass. Civ. n.12719/1998); in caso di ritiro del permesso di soggiorno per il lavoratore extracomunitario; in caso sospensione del porto d’armi per la guardia giurata oppure in caso di ritiro del tesserino doganale per il lavoratore aeroportuale (Cass. Civ. n.19613 del 2014; Cass.Civ. n. 5718 del 2009).

Obbligo del preavviso

In questi casi va riconosciuto al lavoratore il diritto al preavviso o in mancanza l’indennità sostitutiva del preavviso a differenza di quanto avviene nelle ipotesi di licenziamento disciplinare per giusta causa o giustificato motivo soggettivo.

L’obbligo di repêchage

Ciò posto si rammenta che il licenziamento per giustificato motivo è da considerarsi valido solo ed esclusivamente se l’azienda prima di procedere al licenziamento ha verificato la possibilità di impiegare il lavoratore in altre mansioni (cd. obbligo di repêchage) nella stessa azienda oppure nell’ambito di altra società del medesimo gruppo, anche eventualmente in mansioni inferiori se il lavoratore presta il proprio consenso.

I Giudici di Piazza Cavour considerano infatti “l’impossibilità di repêchage del dipendente requisito di legittimità del recesso del datoriale, quindi elemento costitutivo del legittimo esercizio del potere di recesso, al pari della sussistenza delle ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, di cui all’art. 3 L n.604 del 1966” (Cass.civ. n. 25575 del 10.10.2019)

Sarà onere del datore di lavoro valutare la possibilità di evitare la fuoriuscita del lavoratore dall’azienda ivi compresa la possibilità di trasformare il rapporto di lavoro da full time a part time.

Ciò in quanto il licenziamento costituisce, secondo la giurisprudenza giuslavoristica, l’extrema ratio.

Onere della prova

Spetta al datore di lavoro l’onere di provare, anche mediante elementi presuntivi ed indiziari l’effettività delle ragioni che giustificano il licenziamento per giustificato motivo oggettivo: l’azienda dovrà infatti in corso di causa dimostrare la sussistenza sia delle motivazioni poste a fondamento del licenziamento nonché dell’impossibilità di utilizzare diversamente i lavoratori anche in altre mansioni.

In caso di licenziamento per giustificato motivo, incombono sul datore di lavoro gli oneri di allegazione e di prova dell’esistenza del giustificato motivo oggettivo, che include anche l’impossibilità del cd repêchage, ossia dell’inesistenza di altri posti di lavoro in cui utilmente ricollocare il lavoratore.

Sul datore di lavoro incombe l’onere di allegazione e di dimostrare l’atto che rende legittimo l’esercizio del potere di recesso, ossia l’effettiva sussistenza di una ragione inerente l’attività produttiva, l’organizzazione o il funzionamento dell’azienda nonché l’impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte” (Cass. Civ. n. 1889 de 28.01.2020; Cass. Civ. n.5592 del 2016; Cass. Civ. 12101 del 2016).

Insindacabilità delle scelte imprenditoriali

Il Giudice del lavoro, in caso di impugnazione del licenziamento non può sindacare il merito delle scelte aziendali che hanno determinato il recesso, attesa la garanzia della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 della Carta Fondamentale [5].

Secondo un granitico orientamento della Cassazione, infatti, “le scelte organizzative dirette a una migliore efficacia gestionale o anche a un incremento della redditività d’impresa che abbiano comportato la soppressione del posto di lavoro non possono essere sindacate sotto il profilo della congruità e opportunità” (Cass. Civ. n.2234 del 30.01.2020).

Il giudice in corso di causa potrà solo valutare la sussistenza del nesso causale tra le scelte imprenditoriali riorganizzative e i conseguenti licenziamenti.

Ai fini della legittimità del licenziamento pertanto la riorganizzazione adottata dall’azienda non vede essere fittizia: il licenziamento in esame non può essere l’occasione per l’adozione di atti discriminatori nei confronti del lavoratore pena l’illegittimità del licenziamento intimato.

Concludendo la Cassazione è granitica nell’affermare che “la scelta del dipendente (o dei dipendenti) da licenziare non è totalmente libera: essa, infatti, risulta limitata, oltre che dal divieto di atti discriminatori, dalle regole di correttezza cui deve essere informato, ex art. 1175 e 1375 cc, ogni comportamento delle parti del rapporto obbligatorio e, quindi, anche il recesso di una di esse. (v.da ultimo , Cass. n.19732 del 2018, che richiama Cass. n.7046 del 2011; Cass n.11124 del 2004; Cass n.13058 del 2003; Cass n.16144 del 2001; Cass.n.14663 del 2001).

In questa situazione, pertanto, al fine di individuare in concreto i criteri obiettivi che consentano di ritenere la scelta conforme ai dettami di correttezza e di buona fede si è ritenuto che possa farsi riferimento, pur nella diversità dei rispettivi regimi, ai criteri che la legge n. 223 del 1991, art.5, ha dettato per i licenziamenti collettivi per l’ipotesi in cui l’accordo sindacale ivi previsto non abbia indicato criteri di scelta diversi (cfr Cass n.19732 del 2018, cit, nonché Cass n. 6667 del 2002 e giurisprudenza ivi citata in motivazione) ovvero i criteri dei carichi familiari e dell’anzianità”.

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